Giriş
Son illərdə xarici investisiyaların sürətlə axınını nəzərə alaraq, gələcəkdə yarana biləcək investisiya mübahisələrinin həlli zamanı istər yerli məhkəmələr, istərsə də beynəlxalq arbitraj məhkəmələri üçün “investisiya” anlayışının müəyyən edilməsi olduqca mühim əhəmiyyət kəsb etməkdədir. Xarici investorların “qiblə”si hesab edilən İnvestisiya Mübahisələrinin Həlli üzrə Beynəlxalq Mərkəzi tərəfindən (ingiliscə- “International Centre for Settlement of Investment Disputes” qısaca “ICSID”) “Dövlətlər və Digər Dövlətlərin vətəndaşları arasındakı İnvestisiya Mübahisələrinin Həlli haqqında” Konvensiyada (bundan sonra “ICSID konvensiyası”) “investisiya” anlayışına hər hansı leqal tərifin verilməməsi bu məsələni daha da aktuallaşdırmış, eyni zamanda hüquqi doktrinada fikir ayrılığının yaranmasına səbəb olmuşdur. Bu baxımdan, yazıda ICSID konvensiyası və presedent hüququ aspektindən mövcud konsepsiyalar, eyni zamanda milli qanunvericilik konteksində verilmiş anlayışlar təhlil edilir.
ICSID konvensiyası və presedent hüququ çərçivəsində “investisiya” anlayışı
ICSID konvensiyası (bundan sonra “Konvensiya”) Beynəlxalq Yenidənqurma və İnkişaf Bankının (Dünya Bankı) İcraçı Direktorları tərəfindən tərtib edilərək, 18 mart 1965-ci ildə Konvensiyanın imzalanması və ratifikasiyası məqsədilə Dünya Bankının üzv dövlətlərinə təqdim edilmiş, 14 oktyabr 1966-cı ildə isə qüvvəyə minmişdir. (1) Konvensiyanın qəbul edilməsində əsas məqsəd inkişaf etmiş dövlətlərdən inkişaf etməkdə olan dövlətlərə investisiya axınını təmin etmək, həmçinin xarici investorla dövlət arasında yarana biləcək investisiya mübahisələrini minimuma endirməklə xarici investorları siyasi risklərdən qorumaq olmuşdur. (2) Hazırda Konvensiyanı 165 dövlət imzalamış, onun 158-i isə həmçinin ratifikasiya etmişdir. (3) Konvensiyanın 1-ci maddəsinə əsasən investisiya mübahisələrinin həlli edilməsi məqsədilə İnvestisiya Mübahisələrinin Həlli üzrə Beynəlxalq Mərkəzi (“ICSID”) təsis edilmişdir.
Mərkəzin mübahisə üzrə hansı hallarda yurisdiksiyasının olması Konvensiyanın 25-ci maddəsində öz əksini tapmışdır. 25-ci maddəyə görə, Mərkəzin yurisdiksiyası, mübahisənin Mərkəzdə həll edilməsi ilə əlaqədər (1) yazılı razılıqlarını Mərkəzə təqdim etmiş (2) Tərəf Dövlət ilə digər Tərəf Dövlətin vətəndaşı və ya hüquqi şəxsi arasında (3) birbaşa olaraq (4) investisiyadan qaynaqlanan (5) hüquqi mübahisələri əhatə edir. Yurisdiksiyasının yaranması üçün əsas şərtlərdən birinin hüquqi mübahisənin “investisiya”dan birbaşa olaraq qaynaqlamasının olmasına baxmayaraq, Konvensiyada “investisiya” anlayışına hər hansı leqal tərif verilməmişdir. Bunun əsas səbəbi isə ictimai münasibətlərin inkişafı nəticəsində “investisiya” anlayışının dairəsinin daima genişlənməsi və Konvensiyada anlayış müəyyən etməklə Tərəflər üçün hər hansı məhdudiyyət yaradılmamasıdır.
Bəs mübahisə predmetinin “investisiya” olub-olmaması necə müəyyənləşdirilir?
Mərkəz, “investisiya” anlayışını presedent hüququnda mövcud olan Salini testi və Phoenix modeli kimi konsepsiyaları nəzərə alaraq, 23 may, 1969-cu il tarixli “Müqavilələr hüququ haqqında” Vyana Konvensiyasının 31 və 32-ci maddəsinin tələbləri kontekstində şərh edir.(4) Vyana Konvensiyasının 31-ci maddəsinə görə, Müqavilə onun terminlərinin kontekstə əsasən verdiyi adi mənaya uyğun olaraq və onun obyekt və məqsədi fonunda yaxşı niyyətlə (ingiliscə-good faith) təfsir edilməlidir. Həmçinin 32-ci maddəyə əsasən, əgər bu qayda mənanı qeyri-müəyyən edirsə və ya aşkar şəkildə ağlabatan olmayan nəticəyə səbəb olursa, bu zaman əlavə təfsir vasitələrinə müraciət oluna bilər. (5)
Yuxarıda qeyd edilən Salini testi və Phoenix modeli “investisiya” anlayışının kriteriyalarını özündə ehtiva edən əhəmiyyətli qərarlar hesab olunur. Belə ki, Salini testi adıyla tanınan “Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. Mərakəş Krallığına qarşı” qərarı avtomobil yolu tikintisindən qaynaqlanan mübahisə ilə əlaqədər qəbul olunmuşdur. (6) Həmin qərara əsasən “investisiya” anlayışının dörd elementi müəyyənləşdirilir:
- İqtisadi dəyəri olan töhfə – Yəni xarici investor dövlətə hər hansı investisiya etdikdə, bu investisiyanın iqtisadi bir dəyəri olmalıdır.(7) Bu töhfə özünü pul, pay və səhmlər və ya əqli mülkiyyətə olan müstəsna hüquqlar (məsələn, müəlliflik hüququ, nou-hau, sənaye nümunələri kimi) formasında göstərə bilər.
- Müəyyən bir müddət – Bu meyara əsasən investisiya müəyyən müddət ərzində edilməlidir. Salini qərarına görə, bu müddət ən azı 2-5 il arası olmalıdır.(8) Müddət axımının hansı tarixdən etibarən hesablanması isə hər bir işin halları nəzərə alınmaqla müəyyən edilir.
- Risk elementi – Xarici investor dövlətdə edəcəyi investisiya çərçivəsində risk daşımalıdır. Eyni zamanda risk elementi investisiya edilən dövlətə də şamil olunur. Risk mütləq qaydada investisiya ilə əlaqədər olmalıdır, əks təqdirdə bunun kommersiya müqavilələrindən irəli gələn riskdən hər hansı fərqi olmayacaqdır.(9)
- İnvestisiya edilən dövlətin iqtisadi inkişafına töhfə – Hər bir kommersiya fəaliyyəti nəticəsində fəaliyyətin edildiyi ölkə iqtisadiyyatına müəyyən bir töhfə verilir, lakin qeyd edilən elementin əsas fərqləndirici xüsusiyyəti ondan ibarətdir ki, investisiya nəticəsində əldə ediləcək gəlirin məbləği qeyri-müəyyən olur və həmin töhfə özünü dərhal yox, gələcəkdə fayda verməklə göstərir. (10)
Mərkəz, Phoenix Action, Ltd. Çex Respublikasına qarşı qərarını qəbul edənədək Salini elementlərini rəhbər tutmaqla “investisiya” anlayışını şərh etmişdir, lakin bu qərar qəbul edilən zaman artıq Salini testinin kifayət etmədiyi qeyd edilərək, həmin elementlərə əlavə iki kriteriya gətirilmişdir. Həmin kriteriyalara görə (1) investisiya, investisiya edilmiş dövlətin hüququna uyğun və (2) yaxşı niyyətlə edilməlidir. Bu kriteriyalar doktrinada tənqid edilmiş və məqbul olunmamışdır. Bunun səbəbi olaraq isə göstərilmişdir ki, “investisiya” anlayışının xüsusiyyətlərinin aydınlaşdırılmasında əsas məqsəd Mərkəzin, mübahisələrin həllində yurisdiksiyasını müəyyənləşdirməkdir, lakin Phoenix modeli investisiyanın mövcud olub-olmamasından daha çox onun hansı şərtlər daxilində qorunacağının müəyyən edilməsinə yönəlmişdir.(11)
Onu da qeyd edək ki, ICSID, “investisiya” anlayışını şərh edərkən, yalnız Konvensiya və presedent hüququnu deyil, eyni zamanda milli qanunvericilikdə verilmiş anlayışların elementlərini də nəzərə alır.
Bəs Azərbaycan Respublikasının qanunvericiliyində “investisiya” anlayışına necə tərif verilmişdir?
Azərbaycan Respublikasında (bundan sonra AR) investisiyaların təşviqi və qorunması, eyni zamanda investisiya fəaliyyətinin hüquqi və iqtisadi əsasları 22 iyun, 2022-ci il tarixli “İnvestisiya fəaliyyəti haqqında” qanunla və AR-ın imzaladığı ikitərəfli sazişlərlə tənzimlənir.
Hazırda AR 44 dövlətlə “Sərmayələrin təşviqi və qarşılıqlı qorunması haqqında” ikitərəfli saziş imzalamışdır. (12) Bir qayda olaraq, bu növ sazişlərdə sərmayə (investisiya), sərmayəçi kimi anlayışların tərifi verilərək, sərmayələrin qorunması, milliləşdirmə, Tərəflər arasında mübahisələrin həlli kimi mühim məsələlər tənzimlənir. Həmin Sazişlərdə sərmayə (investisiya) anlayışına aşağıdakı formada tərif verilmişdir:
“Sərmayə” termini sərmayə kimi qoyulmuş əmlakın hər bir növü deməkdir və xüsusilə, lakin istisna olmamaqla, aşağıdakıları əhatə edir:
- daşınar və daşınmaz mülkiyyət və servitut, uzufrukt, ipoteka, girov hüquqları və girov kimi istənilən mülkiyyət hüquqları;
- şirkətin payları, səhmləri və istiqrazları və şirkətdə iştirakın istənilən digər forması;
- pul vəsaiti və ya kontrakt əsasında iqtisadi dəyərə malik hər hansı iştirakla bağlı tələblər, həmçinin sərmayə ilə bağlı borclar;
- əqli mülkiyyət hüquqları;
- ictimai qanunvericilik əsasında konsessiyalar, o cümlədən təbii ehtiyatların kəşfiyyatı, işlənməsi, hasilatı və ya istismarı üzrə konsessiyalar, həmçinin qanunla, kontraktla və ya qanunvericiliyə müvafiq olaraq səlahiyyətli orqanın qərarı ilə verilən digər hüquqlar. (13)
Göründüyü kimi ikitərəfli sazişlərdə “sərmayə” anlayışının dairəsi göstərilmiş, lakin anlayış bununla məhdudlaşdırılmamışdır.
“İnvestisiya fəaliyyəti haqqında” qanunda verilmiş anlayışa gəldikdə isə ilk öncə qeyd etmək lazımdır ki, yeni qanun qəbul edilməzdən əvvəl AR-da invesitiya fəaliyyətinin iqtisadi və hüquqi əsasları 1992-ci il tarixli “Xarici investisiyanın qorunması haqqında” və 1995-ci il “İnvestisiya fəaliyyəti haqqında” qanunları ilə tənzimlənirdi. Lakin biznes mühitinin təkmilləşməsi və investisiya cəlbediciliyinin artırılması baxımından beynəlxalq təcrübənin nəzərə alınması və yeni qanunun qəbul edilməsi zərurəti yaranmışdı. Bunun nəticəsi olaraq, AR Prezidentinin 18 yanvar 2018-ci il tarixli “İnvestisiya fəaliyyətinin təşviq edilməsi və xarici investorların hüquqlarının qorunması ilə bağlı bir sıra tədbirlər haqqında” Sərəncamına əsasən 22 iyun 2022-ci il tarixində yeni qanun qəbul edildi. Həmin qanunun 1.1.2. bəndinə əsasən “investisiya – (1)gəlir əldə etmək məqsədilə (2)sahibkarlıq fəaliyyəti obyektlərinə qoyulan (3) pul vəsaitləri, qiymətli kağızlar, digər əmlak, o cümlədən əmlak hüquqları və pul dəyəri olan digər hüquqlardır”. (14)
İkitərəfli sazişlərdən fərqli olaraq, Qanunda əks olunmuş anlayışda “investisiya” terminin müəyyən elementləri verilmiş və “pul dəyəri olan digər hüquqlar” məfhumu ilə anlayışın dairəsi genişləndirilmişdir.
NƏTİCƏ
Qeyd olunanları nəzərə alaraq, istər ICSID presedent hüququ, istərsə də milli qanunvericilik kontekstində “investisiya” anlayışına dəqiq leqal tərif verilmədiyi aydın olur. Bunun başlıca səbəbi isə ictimai münasibətlərin daim inkişaf etməsi və bundan dolayı “investisiya” anlayışına hər hansı məhdudiyyət gətirilməməsi istəyidir. Lakin milli qanunvericilikdə “pul dəyəri olan digər hüquqlar”, “əmlakın hər bir növü” kimi ümumi anlayışlara yer verilməsi, bu anlayışın sərhədlərinin müəyyən edilməsinə imkan vermir. Bu səbəbdən, zənnimizcə, “risk”, “müəyyən müddət” və “iqtisadi inkişafa töhfə” kimi mühim elementlərin qanunvericilikdə əks olunmuş anlayışlara daxil edilməsi və bu meyarların sonrakı işlərdə də ICSID tərəfindən nəzərə alınması mübahisələrin həlli baxımından daha effektiv olacaqdır.
İstifadə edilmiş ədəbiyyat
- ICSID Convention, Regulations and Rules, 3 iyul 2022-ci il, Giriş, keçid: file:///C:/Users/User/Downloads/ICSID_Convention.pdf [giriş tarixi 17 noyabr 2022-ci il]
- Mehmet Akif Tunç, Türkiyenin Taraf Olduğu ICSID ve İki taraflı Yatırımların Korunması ve Teşviki Anlaşmaları Çerçevesinde Yatırım Uyuşmazlığı Nedir?, 2010-cu il, 80, keçid: http://nek.istanbul.edu.tr:4444/ekos/TEZ/55119.pdf [giriş tarixi 17 noyabr 2022-ci il]
- Database of ICSID Member States, 2022-ci il, keçid: https://icsid.worldbank.org/about/member-states/database-of-member-states [giriş tarixi 18 noyabr 2022-ci il]
- Melis Avşar, ICSID Konvansiyonuna göre Yatırım Kavramı, Public and Private International Law Bulletin, Volume:37, Issue:2, 2017-ci il, 104, keçid: https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/410744 [giriş tarixi 18 noyabr 2022-ci il]
- Vienna Convention on the Law of Treaties, 1969-cu il, 31, 32, keçid: https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf [giriş tarixi 18 noyabr 2022-ci il]
- Avşar, yuxarıda istinad 4, 116
- Chin Leng Lim, Jean Ho, Martins Paparinskis, International Investment Law and Arbitration, (2nd edn, 2021), 733
- Avşar, yuxarıda istinad 4, 119
- Avşar, yuxarıda istinad 4, 120
- Avşar, yuxarıda istinad 4, 121
- Avşar, yuxarıda istinad 4, 124
- Database of Bilateral Investment Treaties, 2022-ci il, keçid: https://icsid.worldbank.org/resources/databases/bilateral-investment-treaties[giriş tarixi 18 noyabr 2022-ci il]
- “Azərbaycan Rspublikası Hökuməti və Yunanıstan Respublikası Hökuməti arasında sərmayələrin təşviqi və qarşılıqlı qorunması haqqında” Sazişin təsdiq edilməsi haqqında Azərbaycan Respublikasının Qanunu, 26 oktyabr 2004-cü il, 1, keçid: https://e-qanun.az/framework/5620 [giriş tarixi 18 noyabr 2022-ci il]
- “İnvestisiya fəaliyyəti haqqında” Azərbaycan Respublikasının Qanunu, 22 iyun 2022-ci il, 1.1.2, keçid: https://e-qanun.az/framework/50048 [giriş tarixi 18 noyabr 2022-ci il]
Bu bloqda yerləşdirilən məqalələr hüquqi məsləhət xarakteri daşımır və belə olaraq nəzərə alınmamalıdır. Əlaqədar məsələ üzrə hüquqi dəyərləndirmənin və məsləhətin əldə olunması üçün müvafiq hüquqi məsləhət xidmətləri göstərən şəxsə müraciət etməyiniz tövsiyə olunur. Bloqda yayımlanan yazılar bloqun deyil, yalnız həmin yazının müəllifinin fikirlərini əks etdirir.